胡兴东:判例法传统与中华法系

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   【摘要】中华法系是中国古代法律体系的两种总括性称谓。在此概念下包括着中国历史上形成的法律传统的方方面面。作为两种自成体系的法律体系,中国古代判例法制度构成了其中的一个 内容,也是中华法系的一个 特质。传统中国判例法在模式上老出成文法典是是否是成文法典下两种,其中主什么都有 成文法典下的判例法。传统判例法在类型上有创制型、补充型和解释型,在作用上有作为判决土妙招、法律适用论证土妙招和立法土妙招,论证类型上有比类推理和淬硬层 伦理性说理,在整体上体现出有较为完善的逻辑内外部、分类具体适用等。总之,中国传统判例法在类型上、作用上、适用上都体现出不同于近代普通法系下的判例法特点。

   【关键词】中华法系;普通法系;判例法;比类

   一、中国古代传统判例制度的法文化语境

   (一)对人类立法能力的现实主义的认识

   中国古代法律内外部样式与中国古人对法律创制能力的认识有关,着实春秋战国时期法家学派占据 可知论的立场,但法家学派的这名立场突然受到来自儒家等或多或少学派的批评。汉朝日后法律发展是在两家妥协和统合形成的折衷主义认识论指导下形成的。春秋战国时期法家学派可知论立场主什么都有 一群人提出社会治理上“不法古”、“不遵祖”的思想,即“治民无常,唯治为法。法与时转则治,治与世宜则有功”。 [1] 在法律适用上,严格限制法律的解释和对成文法推崇,反对“议法”。如商鞅认为“议法”是“乱民”,提出“法已定矣,不以善言害法”。 [2] 法家提出“依法而治”是形式主义的法律适用,即“亏令者死,益令者死,不行令者死。留令者死,不从令者死”, [3] 而就有实质主义的法治。战国晚期结束了了英语 老出转变,转向两种折衷主义,即不再完整版坚持经验主义,什么都有 转向两种经验理性法制建设思想。在法律上承认“推类、”呼告“和”议法“等遵循经验的重要性。此种转变代表人物是荀子。他提出”凡以知人之性也。能也能知物之理也。以能也能知人之性,求能也能知物之理,而无所疑止之,则没世穷年能也能了遍也“的认识论立场。 [4] 在认识进路上,他提出”不积跬步,无以至千里;不积小流,无以成江海“。 [5] 总结荀子的法律思想,有点痛 是法律适用上,能也能发现他是把形式与实质二者相结合的重要人物,同去也是中国古代首先发现两者各有缺点,但又相互补充的学者。他提出在”议法“时为保证法律的相对稳定性,在逻辑上”类举“使用为判例在司法中适用提供了逻辑上的保障。对此,武树臣先生认为中国古代法学好 ”荀法也“的评价是恰当的、中肯的。

   (二)混合法的法律形式内外部

   中国古代法律形式上自秦汉日后形成以律令为主的成文法体系下通过比类形成的各种次类法律形式的混合法 [6] 样式。这名法律形式内外部对中国古代判例制度的占据 提供了法律形式上的前提。人类对自身社会的法律调整,在创制规则能也上能分为主动式与被动式两种。主动式是指立法者通过对以往法律的总结,加在在另一方的理解,预先制定出相关法律规则;被动式是指某一法律规则的老出就有由预先制定,什么都有 肯能社会生活中老出了前要补救的法律问题或事件时,相关机关通过特定进程和土妙招创制出相应的规则和补救结果。后两种创制形式成为判例法的来源。被动性创制,在产生上一般由以下途径完成:因特定事件引起法律问题,国家相关司法机关在解释相关法律问题时进行立法性解释与司法性解释。当然,类事行为不想说用说然由于司法先例。判例老出主什么都有 具体案件老出后,法律适用时老出对相关法律的解释或因立法前要,形成了具有典型意义的判例。

   (三)比类思维的司法技术

   中国古代判例法的占据 还与中国古代特殊的推理思维有关。中国古代司法逻辑思维体系是在”比“的推理思维和”类“的类型化思维下形成了认识世界、补救问题的”比类“推理。比类作为两种思维形式具有中国特点,肯能它是”取象比类“。”象“具有”物象“和”质象“之分。在司法实践中,当对”律“的”比“形成具有”类“的性质后,类事案件就会适用相应先例,原先就老出了判例。

   (四)绝对数量化的立法技术

   中国古代立法技术从法律适用上看构成了判例法形成的重要由于。中国古代立法技术采用数字化准确设定刑罚,如某罪是徒刑时明确规定一年或三年半之间不占据 自由裁量的空间,最多设有加等或减等,但每项情况下加等或减等,在量刑上是准确的。这从春秋至清末都一样。这名立法由于罪名与刑名涵摄力很低,什么都有前要采用有点痛 技术进行补救,于是老出血块适用类事先例的司法前要。

   (五)权力内外部下的司法进程

   中国古代判例制的形成还与中国古代特有权力内外部下的司法进程有关。中国古代司法进程内外部上着实各级、各类行政机关拥有明确的司法权限,案件补救范围有明确分工。但这名分工中,具有决定性影响的是上下级司法机关之间是两种行政职权式的覆审和监督关系,什么都有 县级司法机关审理的案件被郡、州等司法机关覆审时,在评判上是两种上级行政机关对下级行政机关的评价,而就有两种独立的两种司法机构之间对案件进行的独立评价,上级司法机关对案件的两种独立救济。当上级司法机关对下级司法机关进行驳异和改判时,下级司法机关要承担的是两种行政权上的责任。一般官员喜欢否定适用先例,但从事司法实务的人员对此就不想简单否定,什么都有 更淬硬层 的承认。

   二、中国古代判例法的基本模式

   (一)非成文法典下的判例法

   从元朝判例法看,非成文法典下的判例法体现出以下特点,在判例创制土妙招上,非成文法典下能也能自由发展,目的是作为两种立法的手段。如元朝法律中明确规定”(后)至元元年,准江西省咨,但该有罪名,钦依施行。圣旨:依例,泊都省明文检拟,外有该载不尽罪名,不知凭何例定罪,都省议得:遇罪名,先送法司检拟,是是否是情法相应,更为酌古准今,量情为罪。“ [7] 在达到任务上,非成文法典下判例是为了完善法律建设的前要。在法律建设目标上,非成文法典下判例是整个法律体系的组成每项,是司法适用的土妙招。在法律体系地位上,非成文法典判例法是当时法律体系中的主要组成每项,是稳定的,在效力能也能也能了 不想 的随意性和可变性。在开放性上,非成文法典下判例从技术层面看不受制于具体法律,仅受制于当时社会价值体系,什么都有在判例创制与发展中表现出更加开放,广泛吸收了社会中各种道德原则和利益权衡等。在论证土妙招上,非成文法典下的判例在推理与说理形式上更加复杂,开放性更为突出,有点痛 在先例创制上,具有开放性与实质性。如元朝的推理与说理更具灵活性、时代性。在司法适用上,非成文法典下司法判决中判例就有主要作为补充、解释等老出,什么都有 基本上作为法律渊源直接适用。非成文法典下判例什么都有 法律。

   (二)成文法(典)下的判例法

   成文法典下的判例制度是中国传统判例制度的基本类型,从春秋到清朝(元朝除外),中国古代传统判例法就有这名类型《奏谳书》所含汉高祖十年胡狀、丞憙审理人犯”阑“案时引用了先例”清“案是现在能也能见到的、最早完整版意义上引用先例判决的具体案例记载。此外,学术界现在基本公认汉武帝时董仲舒通过春秋决狱补法律占据 问题进行的判决成为判例适用于类事案件中。此后历朝不断。清朝案件判决时常引用通例、成案等,成为中国成文法典下传统判例制度的典型。

   分析成文法典下传统判例法的基本特点具有在判例创制的土妙招上受制于成文法,是对成文法的补充与解释。清朝在法律上明确规定能也能了通过判例创制罪名,判例是通过司法技术类推或比附对已有法律条文派生形成。清代判例创制土妙招是《大清律例?断罪无正条》, ”凡律令该载不尽事,若断罪无正条者,(援)引(他)律比附,应加应减,定拟罪名,申该上司,议定奏闻,若辄有断决,致罪有出入,以故失论“。 [8] 在判例达到的任务上,成文法典下判例是为了实现法律适用中成文法具体化、准确化。如清代判例是对法律的解释和细化。在目标上成文法典下判例是为了实现”情罪相应“的司法目标。清代”情罪相应“从法律适用技术层次上是要做到罪名与律相符,定性与条例相合,量刑与成案一致。这是清代两种法律渊源在司法中的不同作用。在法律体系地位上,成文法典下判例在法律体系中是辅助性的,效力稳定性较差,占据 摇摆之中,不同去期不尽相同。如清朝同治朝日后和日后判例的作用明显不同。在开放性上,成文法典下判例肯能受制于法典中的律文,技术上受制于严格比类,在创制与发展上开放性很低。在论证土妙招上,成文法典下判例在推理与说理上主要采用比类推理,着实同样适用于判例的创制和判例的适用,但却更受制于教义化的儒家伦理道德规。在司法适用的功能上,成文法典下的判例在法律适用中基本上是作为补充、解释,很少作为案件判决的唯一土妙招。清朝什么都有引判例判决的案件都引用相应的律条、条例,甚至是”集解“等法律解释。

   三、中国传统判例类型

   (一)创制型判例

   中国古代判例着实有成文法典和非成文法典下两种类型,但分析判例在法律形式中的作用,突然占据 本质上是全新立法的判例,着实表现形式上肯能占据 在制定法下是通过呼告而创制。在能也能了 相关法律时,通过判例创立新的法律规则不仅在判例法体系下占据 ,在成文法体系下也占据 。如雍正十年江西丁乞三仔案件是创制型判例,肯能该判例创制了一个 全新的法律。清代什么都有然日后明确说或多或少案件在判决时能也能了 相应法律能也能适用,什么都有通过此种土妙招进行判决。类事判例本质上成为此类案件的立法。如审理时指出”并无正条可引,即应将律无正条,援引比附之处据情声请,恭候钦定,亦不得草率咨结“,在判决中指出”该抚随疏声明应将田宗保、田彭氏均比照子孙过失杀父母,准将可原情节声请,减流之例据情声明,能也能减等之处,恭候钦定。倘蒙圣恩,准其减等,将田宗保、田彭氏均减为杖一百,流三千里“。 [9] 能也能看出,田宗保案本质上是新立法。

   (二)补充型判例

   中国古代传统判例是在虽有法律但占据 适用上占据 问题时,通过判例补充占据 问题,让法律内容更加完善。这名补充类型判例在元朝与清朝都占据 ,不过仅是清朝较为明显而已。清代判例中”通行“类,基本上是对已有法律的修改与补充。如元朝买卖不动产在法律上有法定的优先购买人,其中”邻人“是具有优先购卖权的人。一个 案件涉及到寺院与百姓相邻时在法律上是是否是属于”邻人“的问题。元朝通过判例对前朝相关法律进行补充,确立了寺院在不动产买卖中不作为”邻人“。至元八年三月济南路延安寺院张广金控告邻人段孔目将相邻本寺院的田产卖与杨官人,能也能了 先问该寺院。地方司法机关在审理时引用前朝法律,”照得,旧例:官人、百姓不得将奴牌、田宅舍施、典卖与寺观,违者,价钱没官,田宅、奴牌还主“。从此法律看也能也能了 明确说界定寺院与民人相邻属于”邻人“关系。济南路提出寺院与百姓相邻不构成邻人关系,否定寺院的诉求。”其张广金虽是地邻,不合批问成交“,户部覆审认为”即今别无定例,如准前拟,似为相应“。通过此判例确立了寺院道观虽与百姓相邻,但在不动产交易上不属于邻人关系的法律原则。中书省要求把此案判例转交管理宗教事务的全国最高机关整理各地寺院遵行。”札付释教总摄所施行“。 [10] 从《至正条格》看,此判例在元贞元年安西路普净寺僧人侁吉祥诉西邻王文用将门面并后院地基卖给宫伯威不先问本寺院案中被适用。

   (三)解释型判例

中国古代判例所含很大每项是对相关法律概念、条文含义进行的解释与选折 。类事判决不管是在那此判例模式下就有。把相关法律通过具体判决来完善,(点击此处阅读下一页)

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